L’avantage matrimonial n’est pas considéré comme une libéralité mais comme une convention matrimoniale, il n’est donc pas taxé aux droits de mutation à titre gratuit.
Si l'attribution a eu lieu en pleine propriété, les enfants sont redevables des droits de succession au jour du décès du survivant des époux sur la totalité du patrimoine de leurs parents.
En l'absence de biens propres appartenant au premier parent défunt, ils perdent donc le bénéfice d'un abattement fiscal ainsi que la progressivité du barème applicable en ligne directe.
Les époux peuvent insérer dans un contrat de communauté une clause en vertu de laquelle, en cas de dissolution de la communauté par décès, il y aura attribution de l'intégralité de la communauté au conjoint survivant, soit en usufruit, soit en pleine propriété.
Si la clause d'attribution intégrale est souvent associée au régime de communauté universelle, rien n'interdit son utilisation avec un autre régime disposant d'une masse commune (communauté légale, biens communs de la société d'acquêts...).
La loi considère la clause d'attribution intégrale comme une convention de mariage et non comme une libéralité. Sur le plan juridique, elle se situe donc hors succession et hors des règles du rapport et de la réduction.
Les enfants d'un autre lit disposent de l'action en retranchement : celle-ci leur permet de réduire l'avantage matrimonial afin de bénéficier de leur réserve. La loi du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités a donné aux enfants non communs la possibilité de renoncer par anticipation à l'action en retranchement, en respectant les formes de la renonciation anticipée à l'action en réduction.
A défaut de stipulation contraire, les enfants du mariage ont le droit de faire la reprise des apports et capitaux entrés en communauté du chef de leur auteur (C. civ. art. 1525).
Cette faculté concerne les biens apportés au mariage ainsi que ceux acquis à titre gratuit au cours du mariage. Cependant, les époux peuvent écarter le droit de reprise dans leur convention matrimoniale.
Si le défunt a des enfants qui ne sont pas nés de l'union, ceux-ci peuvent exercer "l'action en retranchement" , action susceptible de réduire les avantages consentis par cette clause.
Sur le plan fiscal, les avantages matrimoniaux sont toujours exonérés de droits de succession. Dans le cas d'une action en retranchement, la fraction non réductible de l'avantage matrimonial c'est-à-dire celle qui n'excède pas la quotité disponible entre époux, n'est pas soumise aux droits de mutation par décès (C. cass. 06 mai 1997).
Les enfants acquittent les droits de succession sur ce qui leur est attribué.
En choisissant l'attribution intégrale en pleine propriété, les enfants sont fiscalement désavantagés car ils perdent, en l'absence de biens propres appartenant à celui des deux parents qui décède en premier, le bénéfice d'un abattement fiscal sur les droits de succession, ainsi que de la progressivité du barème applicable. Il en va autrement si les époux choisissent l'attribution intégrale en usufruit.
C'est une clause extrême. Protéger le conjoint ne veut pas dire tout lui donner. Il est nécessaire de mesurer le besoin réel de protection des époux par rapport à leur cadre de vie, et de vérifier, au cas par cas, si l'attribution intégrale est adaptée.
Il est aussi judicieux de ne pas laisser au conjoint survivant de "cadeau empoisonné" et de bien vérifier s'il serait capable de gérer un portefeuille de valeurs mobilières par exemple.
Jacques et Martine, âgés respectivement de 69 et 63 ans, sont mariés sous le régime de la communauté universelle. Ils ont un fils unique, David. Leurs biens communs sont estimés à 1 000 000 €, ils n'ont pas de biens propres. Ils souhaitent se protéger au maximum en cas de décès et notamment conserver la gestion et la disposition de tous leurs biens communs.
Remarque : ils n'ont fait aucune donation à leur fils.
La communauté sera liquidée. Martine récupère la moitié des biens communs en pleine propriété. L'autre moitié rejoint l'actif successoral.
L'actif net successoral (= 500 000 €) sera réparti comme suit :
1er Décès : 53 194 €
2e Décès : 100 462 €
Total droit de succession quasiment 154 000 €
En cas d'attribution intégrale en pleine propriété, au décès de Jacques, Martine devient propriétaire de l'intégralité des biens dépendant de la communauté (=1 000 000 €). Elle dispose ainsi de l'ensemble des biens et peut les utiliser comme elle le souhaite. Ce n'est qu'à son décès que la succession sera liquidée et que son fils recevra sa part.
1er Décès : Pas de transmission
2e Décès : 213 000 €
La clause d'attribution intégrale permet à Martine de maintenir son cadre et niveau de vie mais cela a un coût pour David (+59 000 € de droits de succession).